作者： 王小兵執(zhí)行主任、合伙人、律師、資深專利代理師

近年來，企業(yè)間的商業(yè)秘密糾紛頻繁發(fā)生，商業(yè)秘密被竊取或泄露導(dǎo)致?lián)p失慘重，但實(shí)踐中，權(quán)利人能夠維權(quán)成功的案件比例并不高?？偨Y(jié)下來，這其中既有立法和司法層面的問題，當(dāng)然也有企業(yè)自身對商業(yè)秘密缺乏有效管理而導(dǎo)致的不利后果。應(yīng)該說，每一家企業(yè)都有自己的商業(yè)秘密，也都存在著商業(yè)秘密被泄露、使用的風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中，商業(yè)秘密侵權(quán)的情形時有發(fā)生，但如何保護(hù)好商業(yè)秘密卻是一個系統(tǒng)性的工程，筆者認(rèn)為，目前我國商業(yè)秘密保護(hù)存在著以下三個層面的亟待解決的問題：

1.商業(yè)秘密立法層面不健全

我國目前缺少一部專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，立法層面對商業(yè)秘密的保護(hù)并不完善，目前有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)定散見于反不正當(dāng)競爭法、刑法、最高人民法院相關(guān)司法解釋、國家工商行政管理總局的部門規(guī)章及各地政府地方性法規(guī)中，這些法律法規(guī)對商業(yè)秘密的認(rèn)定和保護(hù)存在差異，給司法和執(zhí)法部門的法律適用帶來不便。另外，這些法律法規(guī)都規(guī)定地較為原則，而實(shí)踐中出現(xiàn)的商業(yè)秘密侵權(quán)類型多種多樣，立法的相對滯后導(dǎo)致企業(yè)在具體案件的維權(quán)中步履艱難。

2.司法和執(zhí)法層面認(rèn)定侵權(quán)門檻較高

商業(yè)秘密案件對原告的舉證要求很高，原告不但要證明自己擁有商業(yè)秘密的合法權(quán)利，同時還要證明被告使用的商業(yè)信息與原告商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告接觸了涉案商業(yè)秘密。而我們知道，商業(yè)秘密的泄露和使用大多是在非常隱秘的環(huán)境中進(jìn)行的，權(quán)利人很難對此進(jìn)行有效地舉證，所以權(quán)利人敗訴較多。大多數(shù)企業(yè)在發(fā)生商業(yè)秘密被侵權(quán)后，傾向于通過工商查處或者刑事報(bào)案的方式維權(quán)，試圖借助國家公權(quán)力來調(diào)查取證。但事實(shí)上，工商和公安機(jī)關(guān)對此類案件的立案均持謹(jǐn)慎態(tài)度，有一定的立案門檻。

3.權(quán)利人層面缺乏保護(hù)意識和保護(hù)措施

從權(quán)利人層面來說，企業(yè)對商業(yè)秘密檔案管理不善及保密措施的缺失是導(dǎo)致維權(quán)失敗的又一重要原因，部分企業(yè)只是關(guān)注最終的技術(shù)成果，對商業(yè)秘密研發(fā)過程方面的資料未保存，一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)，根本無法舉證證明商業(yè)秘密的形成過程，也就無法證明自己對商業(yè)秘密享有權(quán)利。另外，部分企業(yè)對技術(shù)信息與經(jīng)營信息未采取合理的保密措施，導(dǎo)致法院認(rèn)定商業(yè)秘密不存在，也使企業(yè)錯失了維權(quán)的基礎(chǔ)。

以上三個層面的問題是現(xiàn)階段企業(yè)商業(yè)秘密被侵權(quán)后無法及時、有效得到法律保護(hù)的主要原因。應(yīng)該說，這三個層面的問題需盡快解決。

從國家角度來說，盡快頒布保護(hù)商業(yè)秘密的專門法律或是出臺針對商業(yè)秘密保護(hù)的系統(tǒng)性、操作性較強(qiáng)的司法解釋是非常必要的，這樣可以使商業(yè)秘密和專利、商標(biāo)、版權(quán)一樣受到專門立法的保護(hù)。

在司法和執(zhí)法層面，要適當(dāng)降低權(quán)利人的舉證責(zé)任，加重被控侵權(quán)人的舉證責(zé)任，加重對商業(yè)秘密侵權(quán)人的民事責(zé)任，提高侵權(quán)違法的成本以遏制潛在的侵權(quán)行為。

從企業(yè)角度來說，要重視企業(yè)商業(yè)秘密檔案管理工作，做到研發(fā)資料及時歸檔，妥善保管，與能夠接觸到商業(yè)秘密的員工簽訂具體而詳細(xì)的保密協(xié)議，在商業(yè)秘密侵權(quán)發(fā)生時及時尋求專業(yè)人士的幫助，將侵權(quán)行為造成的損失降到最低并防止二次泄密的發(fā)生。

企業(yè)在商業(yè)秘密管理和保護(hù)中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有：

一、因?qū)ι虡I(yè)秘密的法律概念不了解而忽視商業(yè)秘密保護(hù)

商業(yè)秘密相對于專利、商標(biāo)、版權(quán)來說，并不被大多數(shù)企業(yè)所了解，特別是中小企業(yè)，并不清楚商業(yè)秘密的概念，也不知道自身是否存在商業(yè)秘密以及如何保護(hù)。當(dāng)然，從樸素的商業(yè)理念來說，任何一家企業(yè)都知道自己哪些技術(shù)信息或者經(jīng)營信息不能隨意公開，需要員工進(jìn)行保密。因此，企業(yè)商業(yè)秘密管理者需要做的就是將企業(yè)自己認(rèn)定的商業(yè)秘密按照法律規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件進(jìn)行匹配和完善，以便在發(fā)生糾紛時能夠得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。

在本章第一節(jié)中，我們已經(jīng)詳細(xì)討論了商業(yè)秘密的概念和構(gòu)成要件，即商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，可以認(rèn)定為“不為公眾所知悉”；有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，可以認(rèn)定為“具有商業(yè)價(jià)值”；權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，可以認(rèn)定為“采取相應(yīng)的保密措施”。

所以，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視商業(yè)秘密在保護(hù)企業(yè)智力成果方面的作用，嚴(yán)格按照商業(yè)秘密的法律構(gòu)成要件來審查和梳理自身的商業(yè)秘密內(nèi)容，及時查補(bǔ)缺漏，通過法律認(rèn)可的方式來保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密。

二、因未采取合理的保密措施導(dǎo)致商業(yè)秘密被侵權(quán)

采取合理的保密措施是認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密的重要條件之一。企業(yè)如果未針對自身技術(shù)信息或經(jīng)營信息采取合理的保密措施，即便該信息屬于不為公眾所知悉且具有商業(yè)價(jià)值，也不能獲得商業(yè)秘密保護(hù)。實(shí)踐中，大多數(shù)企業(yè)都知曉需要對商業(yè)秘密采取保密措施，但這些保密措施很多都停留在口頭上，比如單位領(lǐng)導(dǎo)或部門負(fù)責(zé)人口頭要求保密，并未體現(xiàn)在具體的企業(yè)制度規(guī)范上，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)很難拿出具體的書面證據(jù)來證明已經(jīng)采取了合理的保密措施。

因此，保密措施不能僅僅停留在口頭上，還需要落實(shí)到書面上。通常來說，與單位員工簽訂保密協(xié)議和建立企業(yè)保密制度是常見的保密措施。對于具有重大商業(yè)價(jià)值的商業(yè)秘密，還需要根據(jù)其商業(yè)價(jià)值的大小匹配合理的保密措施，即保密措施的合理性與商業(yè)秘密本身的價(jià)值大小密切相關(guān)。另外，企業(yè)采取的保密措施不應(yīng)僅僅局限于本單位員工，對于非本單位員工或者外來參訪人員，只要其有可能接觸到商業(yè)秘密，也應(yīng)當(dāng)在事前簽訂保密協(xié)議，要求其承擔(dān)保密義務(wù)。

三、對新入職員工疏于審查和防范導(dǎo)致侵犯他人商業(yè)秘密

企業(yè)不但要防范自身商業(yè)秘密不被披露、使用，同時也要防范自己不會侵犯他人的商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密權(quán)利不具有排他性，各自獨(dú)立研發(fā)所產(chǎn)生的商業(yè)秘密本身并不相互排斥。任何人都不能阻止他人使用通過合法行為所產(chǎn)生的商業(yè)秘密。但如果企業(yè)引進(jìn)的新員工將原單位商業(yè)秘密帶入并使用，即便企業(yè)沒有使用的主觀故意，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

筆者建議，企業(yè)在招聘和員工入職時，應(yīng)當(dāng)對員工加強(qiáng)商業(yè)秘密方面的培訓(xùn)，讓員工清楚地認(rèn)識到商業(yè)秘密的概念及侵犯商業(yè)秘密可能承擔(dān)的法律責(zé)任。特別是一些重要崗位的職員，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行入職審查，明確告知不能將原單位商業(yè)秘密帶入本單位，這些告知最好通過書面方式進(jìn)行。針對新員工在短時間內(nèi)開發(fā)完成的技術(shù)成果，更應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，核查研發(fā)過程和實(shí)驗(yàn)記錄，以確保研發(fā)過程中沒有使用原單位的商業(yè)秘密。

四、因?qū)ι虡I(yè)秘密界定不清楚而產(chǎn)生糾紛

企業(yè)需要對商業(yè)秘密的具體內(nèi)容加以界定并明確告知他人，否則很容易導(dǎo)致對商業(yè)秘密內(nèi)容的理解不同而產(chǎn)生糾紛。很多企業(yè)投鼠忌器，將企業(yè)所有文件資料都說成是自己的商業(yè)秘密，這顯然不可取，也會造成員工的認(rèn)識混亂。有些企業(yè)平時并未很好地梳理商業(yè)秘密文件，待到發(fā)生糾紛時匆忙采取補(bǔ)救措施，但此時可能為時已晚。

筆者建議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過明確的方式來向他人宣示商業(yè)秘密的存在并通過合理的方式讓他人知曉。比如：可以通過企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)部評定程序來認(rèn)定商業(yè)秘密文件并將文件名公示；也可以在保密文件上加蓋保密印章，以明確此文件屬于商業(yè)秘密；還可以建立商業(yè)秘密文件的借閱、使用制度，讓他人知道哪些屬于商業(yè)秘密哪些屬于一般文件。當(dāng)然，上述措施可以同時使用，只要能夠通過明確的方式讓他人知曉商業(yè)秘密的邊界即可。

五、因?qū)ι虡I(yè)秘密權(quán)屬約定不明產(chǎn)生糾紛

涉及到商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛，主要是在委托開發(fā)、合作開發(fā)協(xié)議履行過程中。企業(yè)委托他人開發(fā)或與他人合作開發(fā)相關(guān)技術(shù)，在開發(fā)階段相關(guān)技術(shù)成果顯然是不能公開的，屬于商業(yè)秘密。如果開發(fā)完成后，不申請專利，則仍需作為商業(yè)秘密繼續(xù)保護(hù)。為此，針對商業(yè)秘密的權(quán)屬，雙方有必要在委托開發(fā)或合作開發(fā)協(xié)議中加以明確，否則極易產(chǎn)生權(quán)屬方面的糾紛，甚至一方基于自認(rèn)為享有的商業(yè)秘密起訴另一方，要求停止使用并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

筆者建議，在委托開發(fā)或合作開發(fā)協(xié)議中，至少要約定開發(fā)完成的技術(shù)成果歸屬情況、是否申請專利、由哪一方申請、后續(xù)改進(jìn)技術(shù)成果歸屬等條款。同時，對于后續(xù)雙方如何使用這些技術(shù)成果，使用的方式、時間、地域范圍等也需要加以明確。

六、因客戶基于對職工個人信賴而交易產(chǎn)生糾紛

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規(guī)定：“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外?！痹谏婕翱蛻裘麊蔚纳虡I(yè)秘密糾紛中，職工作為被告通常會以此理由來抗辯不構(gòu)成侵權(quán)。

但職工在適用這一抗辯理由時，企業(yè)需要把握以下三點(diǎn)[1]：

1. 該種抗辯的適用一般發(fā)生在醫(yī)療、法律服務(wù)等較為強(qiáng)調(diào)個人技能的行業(yè)領(lǐng)域；

2. 該客戶是基于與原告職工之間的特殊信賴關(guān)系與原告發(fā)生交易，即客戶是基于該職工才與原告發(fā)生交易。如果職工是利用原告所提供的物質(zhì)條件、交易平臺，才獲得與客戶進(jìn)行交易機(jī)會的，則不應(yīng)適用本條規(guī)定；

3. 該職工從原告處離職后，客戶系自愿與其或其所屬新單位發(fā)生交易。

所以，一旦職工采用該理由抗辯，企業(yè)需要根據(jù)實(shí)際情況結(jié)合以上三點(diǎn)來判斷是否合理。這里還需要注意的是，職工與單位的約定優(yōu)先，即如果職工和單位約定不適用該理由，則職工不能采用該理由作為不侵權(quán)的抗辯措施。

七、因?qū)D(zhuǎn)讓或許可使用的技術(shù)未盡職調(diào)查而產(chǎn)生糾紛

商業(yè)秘密作為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的一種重要形式，本身具有商業(yè)價(jià)值，也存在對外轉(zhuǎn)讓或許可的情形。企業(yè)作為商業(yè)秘密的受讓方或被許可方，可能會為此而付出巨大的經(jīng)濟(jì)成本。可是，實(shí)踐中，企業(yè)受讓或被許可使用的商業(yè)秘密本身就存在權(quán)利瑕疵，存在權(quán)屬糾紛或侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。作為受讓方或被許可方需要對此加以防范。

筆者建議，在簽訂轉(zhuǎn)讓合同或許可使用合同之前，就應(yīng)當(dāng)對涉及的技術(shù)方案來源、研發(fā)過程、權(quán)屬情況進(jìn)行盡職調(diào)查，有條件的還可以委托專業(yè)律師來進(jìn)行此項(xiàng)工作，發(fā)現(xiàn)問題及時提出。在簽訂轉(zhuǎn)讓合同或許可合同時，應(yīng)當(dāng)在合同中設(shè)置“保證條款”，即轉(zhuǎn)讓人或許可人保證合同所涉及的技術(shù)來源合法，不侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)，不存在權(quán)屬糾紛，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償受讓方或被許可方的經(jīng)濟(jì)損失。在履行合同過程中，可以采用分期付款或收取保證金的方式來制約轉(zhuǎn)讓方和許可方，防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

八、因?qū)γ孛茳c(diǎn)的總結(jié)不當(dāng)而在維權(quán)中陷入被動

在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，原告應(yīng)當(dāng)就商業(yè)秘密的具體內(nèi)容進(jìn)行舉證，即原告應(yīng)當(dāng)向法庭明確其在本案中所主張權(quán)利的商業(yè)秘密點(diǎn)。有些企業(yè)的商業(yè)秘密被侵權(quán)后，將研發(fā)材料不加整理地全部提交給法院，聲稱都是商業(yè)秘密。殊不知如此歸納總結(jié)秘密點(diǎn)是不可取的，因?yàn)檫@些研發(fā)資料中不可能都屬于非公知信息，而且未經(jīng)提煉的秘密點(diǎn)也很難讓法院清晰的界定商業(yè)秘密范圍，反而不利于企業(yè)維權(quán)。

筆者認(rèn)為，確定商業(yè)秘密點(diǎn)的原則是，能夠涵蓋被告所使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，同時該秘密點(diǎn)在公開渠道無法獲得。如果秘密點(diǎn)涉及的信息過于詳細(xì)，則被告很可能規(guī)避侵權(quán)，如果秘密點(diǎn)過于寬泛，則該秘密點(diǎn)有可能屬于公知信息，達(dá)不到認(rèn)定被告侵權(quán)的目的。在正確尋找秘密點(diǎn)的前提下，還要合理確定秘密點(diǎn)的數(shù)量。秘密點(diǎn)不在乎多，而在于精。秘密點(diǎn)要始終與原告方的證據(jù)相配，對于沒有證據(jù)證明的秘密點(diǎn)，最好放棄，以免在后面的訴訟中陷入被動。所以，秘密點(diǎn)的確定要重點(diǎn)突出，這樣才有利于在訴訟中集中優(yōu)勢兵力，擇其重點(diǎn)進(jìn)行攻擊。

注釋：

[1]江蘇省高級人民法院：《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南（2010年）》，2010年11月16日發(fā)布。