作者：吳小瑛 合伙人、專利代理人、英德化學(xué)生物代理部經(jīng)理

因涉及妨害公共利益不予授權(quán)的中國(guó)專利申請(qǐng)雖不屬普遍情形，但仍屬于不符合專利法第5條的一個(gè)重要考慮因素。妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害，或者會(huì)使國(guó)家和社會(huì)的正常秩序受到影響。涉及妨害公共利益的申請(qǐng)不能是因?yàn)E用而造成妨害公共利益。

一、中美歐的規(guī)定及判例

中國(guó)專利法第五條規(guī)定，對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。該條款的設(shè)置目的是為防止對(duì)可能引起擾亂社會(huì)、導(dǎo)致犯罪或者造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)?！秾＠麑彶橹改稀芬擦信e了妨害公共利益的一些例子，例如嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費(fèi)能源或資源、破壞生態(tài)平衡、危害公眾健康都屬妨害公共利益。

歐洲也有類似規(guī)定，EPO Art. 53（a）規(guī)定，一項(xiàng)發(fā)明如果其商業(yè)使用會(huì)妨害公共秩序或公德，則該發(fā)明不能被授權(quán)。歐洲審查指南指出，該規(guī)定的目的是防止可能引起暴亂或破壞公共秩序，或?qū)е路缸锘蛟斐善渌话捕ㄒ蛩氐陌l(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)。

在美國(guó)，類似法理體現(xiàn)在實(shí)用性規(guī)定（utility requirement）中。在LOWELL v. LEWIS，1817中，巡回法院認(rèn)為如果一項(xiàng)發(fā)明是用來毒害或殺害他人的，則該發(fā)明不能被授權(quán)。法院的觀點(diǎn)與公共政策理論(public policy doctrine or ordre public)相符。

二、中美歐的實(shí)踐

雖然中美歐在妨害公共利益方面的規(guī)定相似，但中國(guó)與美歐的審查或?qū)徟袑?shí)踐卻不盡相同。根據(jù)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委官網(wǎng)公布的案件，可以看到其中有相當(dāng)比例是食品、化妝品領(lǐng)域的案件以妨害公共利益為由被駁回或無效。這些申請(qǐng)或?qū)＠徽J(rèn)為妨害公共利益，都是以藥監(jiān)局等部門的行政規(guī)定為主要依據(jù)，認(rèn)為屬于妨害公共利益的情形。根據(jù)歐洲專利局官網(wǎng)公布的上訴案件，歐洲沒有類似情形。美國(guó)的判例也沒有類似情況。

1. 美國(guó)實(shí)踐：

美國(guó)判例Juicy Whip, Inc. v Orange Bang, Inc. (Fed. Cir. 1999)中，被告Orange Bang以原告Juicy Whip的專利故意欺騙消費(fèi)者為理由提出無效，地方法院據(jù)此宣告該專利無效。但上訴法院認(rèn)為一項(xiàng)發(fā)明不能因?yàn)樗衅垓_公眾的可能就不能授權(quán)，專利法賦予了專利權(quán)人阻止他人使用該專利技術(shù)，但專利局并不被賦予替代警察的權(quán)利。專利局不是行政部門，一項(xiàng)發(fā)明能否合法化上市，還需要其他部門的批準(zhǔn)，就好比一個(gè)藥品獲得了專利，但只有經(jīng)過FDA的批準(zhǔn)才能夠上市銷售一樣。

2. 歐洲實(shí)踐：

根據(jù)EPO公布的上訴案件,EPO以EPO Art. 53（a）拒絕的申請(qǐng)或?qū)＠^大多數(shù)都是生物領(lǐng)域案件，如人類胚胎的商業(yè)使用等，即屬于Rule 28規(guī)定的情形。只有極個(gè)別的案例涉及其它情形，例如，T0149/11案是因?yàn)樵搶＠暾?qǐng)的權(quán)利要求13的商業(yè)使用觸犯了人權(quán)，因此妨害公共秩序，而落入Article 53(a) EPC規(guī)定的不授予專利的范疇。T0866/01案是歐洲申請(qǐng)（EP92902903.1）的權(quán)利要求1的組合物包含致死量的麻醉劑，權(quán)利要求4定義了給藥劑量，但其中的給藥劑量是依據(jù)哺乳動(dòng)物體重來計(jì)算的。上訴委員會(huì)（Board of Appeal）認(rèn)為由于哺乳動(dòng)物包括人，因此權(quán)利要求4屬于Article 53（a）規(guī)定的違反公共利益的情形。在異議程序中，專利權(quán)人將哺乳動(dòng)物修改為低等哺乳動(dòng)物之后，克服了該問題。

3. 中國(guó)實(shí)踐及與歐美的比較：

1）案例

案例一

發(fā)明名稱為“芐氧基乙胺衍生物作為防腐劑的用途、防腐方法和組合物”的中國(guó)專利申請(qǐng)（申請(qǐng)?zhí)?01080055926.0）。實(shí)審于2014年10月17日發(fā)出駁回決定，駁回理由是：權(quán)利要求2請(qǐng)求保護(hù)式(I)化合物或其鹽作為化妝組合物、皮膚用組合物或藥物組合物的防腐劑的用途，然而式(I)所示的苯氧基乙胺衍生物及其鹽不屬于衛(wèi)生部頒布的《化妝品衛(wèi)生規(guī)范》中許可使用的安全的防腐劑，且其是現(xiàn)有技術(shù)中公開的存在健康危害的化合物，并且本申請(qǐng)對(duì)于芐氧乙胺的安全用量沒有記載，沒有足夠的數(shù)據(jù)表明在何種情況下使用是安全的。因此，由于權(quán)利要求2的使用會(huì)給公眾的身體健康造成危害，進(jìn)而對(duì)社會(huì)造成危害，妨害公共利益，屬于專利法第5條規(guī)定的不能授予專利權(quán)的申請(qǐng)。合議組于2016年6月12日簽發(fā)復(fù)審決定書，維持了駁回決定。

該中國(guó)專利對(duì)應(yīng)的歐美申請(qǐng)都已授權(quán)，且授權(quán)的權(quán)利要求包括將所述化合物用于化妝品的應(yīng)用且沒有對(duì)用量進(jìn)行限定。

案例二

專利號(hào)為03806097.3的授權(quán)專利，授權(quán)公告時(shí)的權(quán)利要求共8項(xiàng)，涉及的技術(shù)方案為用含有雷托巴胺或其鹽的豬的飼料添加劑改善生長(zhǎng)后期的豬的豬肉品質(zhì)的方法，以及包含雷托巴胺的飼料添加劑。該專利于2011年10月17日被全部無效。復(fù)審委評(píng)述，專利雷托巴胺為腎上腺素受體激動(dòng)劑，屬于瘦肉精的一種。本領(lǐng)域公知，用瘦肉精作為飼料添加劑喂養(yǎng)豬，會(huì)由于瘦肉精在豬內(nèi)臟中的殘留而造成對(duì)人體的危害，因而雷托巴胺為農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國(guó)家藥品監(jiān)督管理局明令禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥物品種。本專利請(qǐng)求保護(hù)的飼料添加劑中使用了雷托巴胺，其實(shí)施將會(huì)影響公眾的身體健康，對(duì)社會(huì)公眾造成危害。因此，本專利為妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，根據(jù)專利法第5條的規(guī)定，不能被授予專利權(quán)。

該中國(guó)申請(qǐng)沒有對(duì)應(yīng)的歐洲申請(qǐng)，對(duì)應(yīng)的美國(guó)申請(qǐng)不涉及妨害公共利益的問題，是因?yàn)槿狈?chuàng)造性被駁回。

2）專利審查不同于行政部門的審查

在中國(guó)，審查員以妨害公共利益為由拒絕給予授權(quán)的食品、化妝品或農(nóng)藥領(lǐng)域的申請(qǐng)或無效專利，大多是基于中國(guó)國(guó)家行政管理部門如藥監(jiān)局或農(nóng)業(yè)部的規(guī)定而審查的。如果權(quán)利要求中的物質(zhì)是行政管理部門的規(guī)定所明確禁止使用的,則審查員會(huì)認(rèn)為該物質(zhì)的所述使用屬于妨害公共利益情形，上述案例二即屬于這種情況。

審查員在審理案件時(shí)，以行政管理部門的規(guī)定作為判斷的主要依據(jù)，是有一定道理的。作為審查員，雖然審查指南中羅列了一些妨害公共利益的情形，但在審查具體案件時(shí)，審查員并沒有明確的可操作性標(biāo)準(zhǔn)來衡量一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是否屬于妨害公共利益。然而，行政管理部門的規(guī)定通常都是在經(jīng)過技術(shù)專家論證和考證之后慎重做出的，至少在規(guī)定生效期內(nèi)，在該時(shí)期的認(rèn)識(shí)水平上，被明令禁止的物質(zhì)可以幫助審查員判斷是對(duì)公眾健康有危害的物質(zhì)，據(jù)此來判斷是妨害公共利益的。

但需要避免的是，審查員切忌充當(dāng)起行政管理部門的職責(zé)，不是從專利申請(qǐng)角度來審查案件，而是從市場(chǎng)準(zhǔn)入角度來審查。眾所周知，出于安全考慮，食品、藥品、化妝品在上市之前都必須經(jīng)過相關(guān)行政審批準(zhǔn)許可，藥監(jiān)局對(duì)請(qǐng)求上市的藥品、化妝品進(jìn)行審查，考核其有效性和安全性是否滿足上市要求。專利是用來鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，為專利權(quán)人提供阻止他人無償使用其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利。專利制度和藥監(jiān)局等行政規(guī)定的立法目的不同，審查標(biāo)準(zhǔn)也自然不同。欣慰的是，復(fù)審委在審查中對(duì)此有清晰的認(rèn)知。例如，針對(duì)中國(guó)專利申請(qǐng)（申請(qǐng)?zhí)?00710307789.5）的駁回決定，在復(fù)審委于2012年8月21日簽發(fā)的復(fù)審決定中，合議組認(rèn)為，專利法第5條第1款規(guī)定對(duì)違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)，目的在于防止可能擾亂正常社會(huì)秩序、導(dǎo)致犯罪或者造成其它不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)，而不是要求專利行政部門替代發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的監(jiān)督管理部門對(duì)相關(guān)技術(shù)的商業(yè)性實(shí)施進(jìn)行管控。然而，筆者注意到，復(fù)審委也有不同的審查結(jié)果，如本文案例一。案例一中的化合物并不是被明令禁止的物質(zhì)，雖然該類化合物沒有出現(xiàn)在《衛(wèi)生部衛(wèi)生規(guī)范》中所列允許添加的防腐劑中，但也不是被明令禁止使用的物質(zhì)。該案件目前正在行政訴訟程序中，筆者期待著法院的觀點(diǎn)。

三、建議

由于妨害公共利益的申請(qǐng)不授予專利權(quán)或者授權(quán)后也是被無效的理由，在面臨可能涉及妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，申請(qǐng)人需要認(rèn)真考慮如何避免或克服權(quán)利要求落入這個(gè)不授權(quán)范疇。鑒于此，筆者建議如下：

1.當(dāng)一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造具有可能涉及妨害公共利益的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在撰寫申請(qǐng)文件時(shí)，盡可能從不同的角度多層次地描述技術(shù)方案，并為各種技術(shù)方案提供實(shí)施例，為日后審查過程中修改文件，刪除其中不合法的內(nèi)容、保留合法的內(nèi)容，使申請(qǐng)具有授予專利權(quán)的可能性做準(zhǔn)備。

2. 隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的進(jìn)步，公共利益的內(nèi)涵和外延也在不斷地發(fā)生變化，當(dāng)前被認(rèn)為妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造可能在以后會(huì)發(fā)生認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變。因此，對(duì)于目前審查員以妨害公共利益為由不予授權(quán)的專利申請(qǐng)，尤其是一些PCT申請(qǐng)?jiān)谶M(jìn)入中國(guó)后才意識(shí)到面臨妨害公共利益的問題，但從商業(yè)利益角度而言獲得專利權(quán)至關(guān)重要，則申請(qǐng)人可以考慮盡可能地使該專利申請(qǐng)?zhí)幱诖婊顮顟B(tài)，期待著將來可能發(fā)生的審查動(dòng)向的改變。

3. 由于中國(guó)審查實(shí)踐有別于歐美之處，因此需要?dú)W美申請(qǐng)人在撰寫申請(qǐng)文件時(shí)能提前做好準(zhǔn)備和布局，為日后進(jìn)入中國(guó)留有修改的退路。