作者：高律 律師、專利代理人

一、引導(dǎo)案例

上海帕弗洛文化用品有限公司（下稱“帕弗洛公司”）生產(chǎn)銷售了“畢加索”品牌書寫工具，在全國(guó)各地幾十個(gè)城市的商場(chǎng)設(shè)有專柜，具有較廣的銷售范圍、較大的銷售量以及較長(zhǎng)的銷售時(shí)間，在相關(guān)公眾中具有一定的知名度。上海藝想文化用品有限公司（下稱“藝想公司”）在其生產(chǎn)銷售的書寫工具上使用和帕弗洛公司“畢加索”品牌書寫工具相同的名稱“畢加索”，近似的包裝、裝潢。

之后，帕弗洛公司以藝想公司擅自使用其知名商品特有的名稱、包裝、裝潢為由向法院起訴。

二、法院判決

一審法院認(rèn)定帕弗洛公司的商品不構(gòu)成知名商品，商品名稱、裝潢構(gòu)成特有名稱、裝潢，包裝不構(gòu)成特有包裝，但可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條認(rèn)定藝想公司的仿冒行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。二審法院認(rèn)定帕弗洛公司的“畢加索”書寫工具構(gòu)成知名商品，商品名稱、裝潢構(gòu)成特有名稱、裝潢，包裝不構(gòu)成特有包裝，并適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（二）項(xiàng)認(rèn)定藝想公司的仿冒行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。藝想公司不服二審判決向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院在裁定中和二審法院持相同觀點(diǎn)，并駁回了藝想公司的再審申請(qǐng)。

三、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)討論

本案涉及對(duì)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的司法認(rèn)定問題。對(duì)此筆者分析如下：

（一）知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的審理思路：“知名”+“特有”

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的內(nèi)容主要規(guī)定在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及其司法解釋中?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“解釋”）第1條規(guī)定：在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”。人民法院認(rèn)定知名商品……原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任；第2條規(guī)定：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。

上述法律和司法解釋的規(guī)定似乎在向我們傳遞這樣的信息，即，所謂“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”是“知名商品”的“特有的名稱、包裝、裝潢”。換言之，要構(gòu)成“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，必須同時(shí)滿足“知名商品”和“特有的名稱、包裝、裝潢”兩個(gè)要件，否則不能適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（二）項(xiàng)。 因此，在目前的司法實(shí)踐中，法院也基本形成了一致的處理方式，即，先判斷是否構(gòu)成“知名商品”，再判斷是否構(gòu)成“特有的名稱、包裝、裝潢”。

如本案中，一審法院先對(duì)帕弗洛公司的商品是否構(gòu)成知名商品進(jìn)行判斷，再對(duì)商品名稱、包裝、裝潢是否構(gòu)成特有的商品名稱、包裝、裝潢進(jìn)行判斷。二審法院和最高院都沿用了這一思路。同樣，在加多寶公司與王老吉公司知名商品特有包裝裝潢糾紛一案中【案號(hào)：（2013）粵高法民三初字第1號(hào)】，法院在綜合考慮了原被告雙方的意見后，認(rèn)定該案知名商品指的是廣藥集團(tuán)與加多寶公司發(fā)生糾紛之前的“王老吉涼茶”，并進(jìn)一步認(rèn)定其構(gòu)成知名。在此基礎(chǔ)上，法院才進(jìn)一步考察特有包裝、裝潢的問題。在榮華餅家有限公司（下稱“榮華公司”）等與蘇國(guó)榮等知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中【案號(hào)：（2013）粵高法民三終字第488號(hào)】，法院同樣先認(rèn)定榮華公司生產(chǎn)銷售的榮華月餅為知名商品，進(jìn)而認(rèn)定“榮華月餅”具有區(qū)別商品來源的顯著特征，屬于知名商品的特有名稱。在天津津酒集團(tuán)有限公司與天津佳釀酒廠知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中【案號(hào)：（2015）一中民五初字第0103號(hào)】，法院的審理思路也是先認(rèn)定涉案新港牌佳釀白酒是否屬于“知名商品”，再依法認(rèn)定涉案新港牌佳釀白酒的包裝、裝潢是否屬于知名商品“特有的包裝、裝潢”。

因此，目前的司法實(shí)踐中，法院對(duì)涉及擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢案件的審理思路就是“知名”+“特有”。

（二）“知名”+“特有”的審理思路存在的問題

1. “知名商品”難以界定

按照上述審理思路，法院首先要做的就是認(rèn)定“知名商品”。我們這里要討論的不是認(rèn)定商品“知名”的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)已經(jīng)有具體的法律規(guī)定。我們要討論的是，“知名商品”中的“商品”是什么？

在本案中，一審法院認(rèn)為原告帕弗洛的商品不能認(rèn)定為知名商品，但卻并未明確是帕弗洛的哪些商品，只是籠統(tǒng)論述為“原告的商品”，這樣很可能讓公眾理解為用于判定是否構(gòu)成知名商品的是原告的所有商品。而原告自己主張的卻是其“畢加索”品牌書寫工具構(gòu)成知名商品。法院的表述會(huì)讓人產(chǎn)生這樣的猜測(cè)，即，法院是否在此處對(duì)“商品”范圍進(jìn)行了擴(kuò)大？對(duì)此，結(jié)合后續(xù)一審法院認(rèn)定“畢加索”為原告書寫工具的特有名稱這一情況，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定知名商品階段，法院可能處于這樣一種目的，即，為了將知名商品和特有名稱區(qū)分開，刻意沒有將“商品”界定為“畢加索”書寫工具。但正如上文所述，這樣處理可能導(dǎo)致“商品”范圍的擴(kuò)大，并會(huì)提高原告商品構(gòu)成知名商品的證明要求。一般的，一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品不會(huì)僅有一個(gè)種類，同時(shí)也很少有企業(yè)的每一個(gè)種類、系列、款式的產(chǎn)品都能夠獲得市場(chǎng)認(rèn)可，在相關(guān)公眾中都具有一定的知名度。因此，證明所有產(chǎn)品都具有知名度的難度必然遠(yuǎn)大于僅證明某一款或某一系列商品具有一定知名度的難度。

在王老吉一案中，法院認(rèn)定知名商品的判定思路為：“知名商品是指不為相關(guān)商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過在商品上的使用，使消費(fèi)者能夠?qū)⒃撋唐放c其他經(jīng)營(yíng)者的同類商品相區(qū)別的商品名稱”。根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。由此可見，法院認(rèn)為知名商品的實(shí)質(zhì)就是商品的特有名稱。在后續(xù)具體界定知名商品時(shí)，法院又認(rèn)為，“本案知名商品指的是‘王老吉涼茶’，其中，‘涼茶’屬于此類商品的通用名稱，‘王老吉’屬于特有名稱”。如上所述，則此處的“王老吉涼茶”是知名商品，但同時(shí)“王老吉”又是特有名稱，即，“王老吉”也是知名商品，那么究竟什么才是知名商品？可見法院在界定知名商品時(shí)遇到了極大的障礙。

綜上，“知名”+“特有”的審理思路需要先認(rèn)定“知名商品”，而往往知名商品并不容易界定，這會(huì)讓法院在審理時(shí)遇到較大的困難。

2. “知名商品”和“特有名稱、包裝、裝潢”難以分割

根據(jù)《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第4條的規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?！斑@個(gè)規(guī)定似乎蘊(yùn)含著這樣的意思：商品是否知名的關(guān)鍵其實(shí)是在于‘商品的名稱、包裝、裝潢’是否具有足夠的市場(chǎng)知名度或影響力而容易被他人仿冒。因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的‘知名商品’與其說是商品的知名，不如說是商品的名稱、包裝、裝潢知名”。

筆者認(rèn)為，之所以界定知名商品存在困難，主要原因在于商品的知名實(shí)質(zhì)上還是商品標(biāo)識(shí)的知名。知名商品的實(shí)質(zhì)其實(shí)是該商品的名稱、包裝、裝潢知名。相關(guān)公眾對(duì)商品的認(rèn)可還是體現(xiàn)在對(duì)商品標(biāo)識(shí)的認(rèn)可上，對(duì)于商品的區(qū)分最終還是依靠對(duì)商品標(biāo)識(shí)的區(qū)分?！吧唐窡o論多么知名，在市場(chǎng)上都是靠標(biāo)識(shí)進(jìn)行區(qū)別的，區(qū)別商品的標(biāo)識(shí)知名的，有人進(jìn)行仿冒，才會(huì)引起市場(chǎng)混淆”。 試想一個(gè)想要購買家電的消費(fèi)者，例如西門子的冰箱、A.O.史密斯的熱水器等（假設(shè)這些均沒有注冊(cè)相應(yīng)商標(biāo)），當(dāng)他進(jìn)入國(guó)美、蘇寧、永樂家電這樣的家電大賣場(chǎng)后，必然會(huì)先尋找西門子、A.O.史密斯的品牌門店，然后再進(jìn)行具體商品的選擇。消費(fèi)者賴以區(qū)別不同商品的所謂品牌實(shí)質(zhì)就是商品上知名且特有的名稱、包裝、裝潢。對(duì)“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的考察應(yīng)該落點(diǎn)于“名稱、包裝、裝潢”本身，而非“商品”。這一點(diǎn)在2016年2月25日國(guó)務(wù)院法制辦公布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）》（下稱“《送審稿》”）中得到了印證。《送審稿》第5條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得利用商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)施下列市場(chǎng)混淆行為：（一）擅自使用他人知名商業(yè)標(biāo)識(shí)近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；……本法所稱的商業(yè)標(biāo)識(shí)，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者的標(biāo)志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢……等。

因此，知名商品的特有名稱、包裝、裝潢是一個(gè)整體，實(shí)質(zhì)是一種未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)，司法實(shí)踐的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在認(rèn)定名稱、包裝、裝潢是否知名和特有，而不是刻意分割為“知名商品”和“特有名稱、包裝、裝潢”兩部分。

綜上所述，鑒于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，目前司法實(shí)踐中法院對(duì)于涉及擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢案件的審理思路較為一致地采用“知名”+“特有”的認(rèn)定方式，即，將知名商品的特有名稱、包裝、裝潢分割為“知名商品”和“特有名稱、包裝、裝潢”兩部分進(jìn)行認(rèn)定，這無疑給實(shí)際案件審理造成一定障礙，后續(xù)可以嘗試突破現(xiàn)有的思路，把知名商品特有的名稱、包裝、裝潢看成整體，即，只需要判斷商品的名稱、包裝、裝潢是否知名和特有。

[1]在帕弗洛公司與藝想公司知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中【案號(hào)：（2009）滬一中民五（知）初字第20號(hào)】，法院認(rèn)定帕弗洛公司的畢加索書寫工具不構(gòu)成知名商品，“畢加索”構(gòu)成特有名稱，產(chǎn)品裝潢構(gòu)成特有裝潢，最終法院適用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條進(jìn)行處理。

[2]張偉君：《論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第6期。

[3]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法新論》，人民法院出版社2001年版，第329-330頁。

[4]目前提交全國(guó)人大常委會(huì)審議并向公眾征求意見中的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案）》第6條放棄了該項(xiàng)修改，又回到現(xiàn)行法的表述。